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法律服务中心王昌来律师解读《外商投资法》:外商投资企业股东资格认定问题与立法建议

发表时间:2020-10-28   阅读次数:606   文字大小 〖 最大 中等 一般

江苏省安徽商会法律服务中心值班电话:025—58703031

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王昌来律师简介

 江苏衡圣律事务所主任,高级律师,经济法学硕士。现任南京市律协理事,南京市律协公司法专业委员会副主任,江苏省律协公司法专业委员会委员,南京全椒商会执行秘书长兼法务专委会主任,江苏省安徽商会法律服务中心律师。入选江苏省律协金融证券保险专业律师人才库、南京律师《民法典》宣讲团。曾获“仲裁贡献奖”、“优秀律师”等表彰。大学毕业后在安徽大学工作10年,现律师执业20年,兼任仲裁委员会仲裁员18年,在《当代法学》等法学核心刊物上发表论文20余篇,是一名理论基础扎实、实务经验丰富、有较高职业素养的专业律师。


 

2020年10月24日江苏省律协涉外法律委员会、公司法委员会在南京举办《外商投资法》法律实务研讨会暨律师业务交流会。我所主任王昌来律师参会并作了题为《外商投资企业股东资格认定问题与立法建议》的发言。现将发言内容记录如下,供大家学习参考:


《外商投资法》实施后外商投资企业股东资格认定问题与立法建议

王昌来律师

经查询中国裁判文书网,截止202010月10日,在全部与公司有关的民事一审案件中,位居前三位的是股权转让纠纷案件83132件、股东资格确认纠纷案件16175件、股东知情权纠纷案件9650件。

在所有的股东资格确认纠纷案件中,外商投资企业股东资格确认纠纷案件应当占有一定的比例。《外商投资法》2020年1月1日开始实施,今后,外商投资企业涉及企业主体问题将完全适用中国公司法和合伙企业法。

外商投资企业的股东资格确认纠纷案件可能会比一般的公司股东资格确认纠纷案件面临更多的问题,有进一步探讨的必要。

一、中国的自然人成为外商投资企业股东的制度变迁

第一阶段:完全否定

《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》仅允许外国投资者与中国的公司、企业或其它经济组织举办合资企业和合作企业,中国的自然人不可以与外国投资者设立合资企业和合作企业。

第二阶段:曲线救国

1988 年国务院颁布《私营企业暂行条例》,1999 年我国制定《个人独资企业法》,1997年《合伙企业法》实施,个人独资企业、合伙企业作为市场主体独特的企业形态取得了独立的法律地位。2005 年修订《公司法》允许一个自然人成立一人公司。在此立法背景下,如果自然人投资外商投资企业,可以选择以个人独资企业、合伙企业或者一人公司的形式参与。

第三阶段:有条件的放开

外国投资者并购境内企业,境内企业有中国的自然人股东,怎么办?2003 年《外国投资者并购境内企业暂行规定》有条件允许自然人成为外商投资企业的股东,条件是中国的自然人股东在原公司享有股东地位一年以上,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

第四阶段:完全放开

2006年8月8日商务部等六部委发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2006 年第 10 号文)取消对国内自然人持股一年以上的要求。但是,法律没有明确规定国内自然人可以与外国投资者共同设立外商投资企业。

2020年1月1日《外商投资法》、《外商投资法实施条例》规定,其他投资者,包括中国的自然人在内。立法上进一步明确:中国的自然人可以与外国的自然人、企业或者其他组织共同在中国境内设立外商投资企业。

二、“外国投资者”的范围和“其他投资者”的含义

1、“外国投资者”

按照《外商投资法》第2条规定,外国投资者包括外国的自然人、企业或者其他组织。有三种情况要注意:1中国国籍自然人在取得外国国籍。《外商投资法没有规定,其身份是不是应当视为外国的自然人?(2中国自然人通过其控制的境外企业在中国境内投资,应当属于外国投资3)中国公民,定居在国外(如持有绿卡、长期签证等),在中国境内投资,按照《外商投资法实施条例》要参照适用《外商投资法》。同样的,香港特别行政区投资者、澳门特别行政区投资者在内地投资,台湾地区投资者在大陆投资,也需要参照适用《外商投资法》。

2、“其他投资者”

《外商投资法》第2条第2款规定:外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业。国务院《实施条例》3条规定:外商投资法第2条第2款第1项、第3项所称其他投资者,包括中国的自然人在内。此外还包括谁?如果仅仅是指中国的自然人,那没必要定义为“其他投资者”。如果还包括其他外国投资者,《外商投资法》第2条第2款不如直接表述为“外国投资者单独或者与国内投资者、其他外国投资者共同在中国境内设立外商投资企业”更准确。

三、《外商投资法》颁布实施之前,外商投资企业的股东资格纠纷案件裁判规则

1、外商投资企业股东资格纠纷案件,法院是否受理的问题

第一阶段:不受理,告知通过行政诉讼解决或驳回诉讼请求

依据:2005年12月26日最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第87条第一款:外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼,请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的,人民法院应当告知该自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决;该自然人、法人或者其他组织坚持向人民法院提起民事诉讼的,人民法院在受理后应当判决驳回其诉讼请求。

第二阶段:因股权转让、实际投资人请求确认股东身份,予以受理

依据:2010年8月16日施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》对外商投资企业股权转让、实际投资人请求确认股东身份等情形进行了规范,亦表明外商投资企业股东资格纠纷,属于人民法院民事诉讼受案范围。

2、股权转让情形下的裁判标准问题

外商投资企业股权转让后发生的股东资格纠纷、股权权益案件,裁判标准和裁判依据是主管部门的批准和工商变更登记手续。

四、《外商投资法》实施后,外商投资企业的实际投资人请求确认股东资格的裁判标准

以下案例来自于上海一中院,为当前适用《外商投资法》审理股权代持第一案比较有代表性

案由:(隐名外商投资人股东资格确认纠纷案【案号:(2019)0115民初6248号民事判决

【一审裁判理由】

1)负面清单以外的投资合同的效力问题

新生效的《外商投资法》《外商投资法实施条例》中国的自然人可以和外国投资者合营开办公司。同时,根据《最高法院关于适用<外商投资法>若干问题的解释》第2条规定:对外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同,当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的,人民法院不予支持。前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前,但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的,适用前款规定认定合同的效力。因此,本案中被告及第三人张锋要求确认原告与第三人共同成立公司的行为无效,本院不予支持。

2)关于外国人成为公司股东是否需要办理相关审批手续问题

《外商投资法》生效后,我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。本案一审法院致函上海市商务委员会,确认目标公司不在负面清单内,原告变更为公司股东,不需要履行特别的审批手续,目标公司变更为外商投资企业,备案手续也不存在法律障碍。

【上海一中院二审裁判理由及结果】

驳回上诉,维持原判理由相同。

五、《外商投资法》颁布实施之后,外商投资企业的股东资格确认纠纷案件裁判规则的变化

1、此前的标准:

中外合资经营企业股权纠纷案件,因为有审批和工商变更登记,案件审理裁判标准统一,依据比较单一。

2、现在的依据及问题:

首先,要考察《公司法》和《民法典》与合同效力有关的规定,这是股东资格确认纠纷案件的共性的问题。

其次,兼顾特殊性也就是《外商投资法》《实施条例》《司法解释》的规定:对外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同,当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的,人民法院不予支持。也就是,原则上有效。负面清单在外商投资企业股东资格确认纠纷案件中已经非常重要。

六、以工商登记为股东资格认定唯一标准的立法建议

1、立法现状及问题

按照《公司法》的现有规定,股东资格证明文件多元化是一个基本的态势,法院的裁判尺度难以统一:我国现行公司立法涉及股东资格认定问题的条款主要体现在《公司法》第29条、第31条、第32条以及《公司法司法解释三》第23条。从实践来看,这些条款规定既是公司设立和变更环节办理相关手续的依据,大部分公司都能够按照规定为股东签发出资证明书、置备股东名册并办理工商登记。在产生股东资格纠纷时,这些资料也就会作为证据提交法庭审查。但遗憾的是很多时候这些证据材料的内容也会发生冲突或者不一致的情况,形成股东资格证明文件多样化且相互冲突的局面。因大股东、实际控制人、公司高管怠于履行职责而拒绝为股东签发出资证明书、置备股东名册或办理工商登记的情形也时有发生。

2、法院的裁判规则

——以工商登记对股东资格认定的影响为例存在两种对立的观点:

(1)有法院判决认为,基础法律关系真实合法有效,当事人履行了出资义务,即使未办工商登记,仍应确认其股东资格。

(2)有法院认为,股权属于依照法律规定应当登记的事项,当事人签订股权转让协议且支付相应股权转让价款,但未到工商部门办理股东变更登记手续,受让人不能确认为新股东。

3、立法建议

股东资格确认纠纷案件裁判规则不统一的根源在于标准多元化,多元化的标准必然会引发多种可能性。在《公司法》修订中,建议确立以工商登记作为股东资格认定的唯一标准,将出资证明书改为股东证明书,由登记机关向股东核发,股东名册在公司内部使用,对外使用时如果与《股东证明书》、工商登记不一致,以后者为准。

4、依据和理由:

(1)民法典125条明确规定民事主体享有股权和其他投资性权益。股权作为一种新型的独立的民事权利,与人身权、物权、债权、知识产权等各类民事权利取得平等的地位,其他各类民事权利均有权利归属的依据,如不动产以登记为公示方法,地产以交付为公示方法,股权也应当有其特定的公示方法。

(2)以工商登记作为股东资格认定的唯一标准,有利于发挥商事登记制度优势。

(3)由登记机关签发《股东证明书》属于股东权利保护措施,不涉及侵害股东隐私权问题。

(4)不会加重工商登记机关的负担,我国现行公司立法为股东登记和核发股东证明书提供了便利条件。

(5)多年来的实际操作经验也降低了法律实施的难度。


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